原标题：【纪法学堂】委托理财型受贿认定有关问题探析

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最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，委托理财型受贿指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或虽实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的行为。

在该类型受贿中，由于国家工作人员与请托人之间在形式上存在“委托理财”的经济关系，受贿行为具有较强的隐蔽性，从而给犯罪认定带来诸多难点。

委托理财型受贿行为的认定

委托理财型受贿的两种情况中，未实际出资而获取“收益”是以“投资理财”为名行权钱交易之实，因国家工作人员并未真正委托请托人理财，也没有任何资金投入，“空手套白狼”，因此属于典型的受贿行为，在认定上并不复杂。

而虽然出资但获取“收益”明显高于出资应得收益这一情况，由于通常披着“合法的外衣”“专业的面纱”，怎样辨别投资回报的合理性，如何认定出资应得收益，往往具有一定争议。

司法实践中，可细分为借贷“吃息”型委托理财、再投资型委托理财两种类型。

认定国家工作人员以借贷名义将资金“借”给请托人收取高额“利息”的情形是否具有受贿性质，关键在于判断国家工作人员主观上借贷意图的正当性和客观上借贷行为的真实性。

如果国家工作人员在“出借”资金时，明知请托人自有资金充盈，根本无借款需求，或资金虽较紧张，但同期已获得利率更优的贷款，均可反映其主观上的借贷意愿为假，当然也就否定了这一看似民间借贷行为的正常市场属性。

如果请托人并无资金需求，且在获得国家工作人员“借款”后既未理财，也没有将其投入生产经营领域，“出借”资金在“借款期”内一直处于“沉睡状态”，但在“借款期”过后，请托人却连“本”带“息”一同转回给国家工作人员。这种情况下，如果国家工作人员对上述情况知情仍收取所谓“利息”，一般可认定其具有收受财物的主观故意，其从请托人处获得不当利益的行为可能涉嫌受贿犯罪。

区分受贿和正常投资的市场行为

再投资型委托理财即国家工作人员要求请托人将自己“投资”的资金用于购买理财产品等，以获取高额“回报”。这种情形下，区分受贿和正常投资的市场行为，可从3个层面进行分析。

判断有无理财意愿。国家工作人员向请托人支付“投资”款后，如双方并未签订要件基本齐备、内容合理合法的投资协议，甚至没有商定具体的投资项目和计划，国家工作人员对此也不具体过问，双方仅是口头约定了理财“利率”，则可在一定程度上表明国家工作人员并无委托理财意愿。

判断有无理财行为。应通过分析请托人的银行账户流水进行认定，若经查询发现国家工作人员将资金给付请托人后，请托人并未进行任何投资操作，委托理财款仅是“趴在”请托人的银行账户上，“投资”期内也未发现请托人账户中有同量资金流入资本市场或经营领域，但在约定的“投资”期过后，请托人却向国家工作人员支付了高额“收益”，那么，如果国家工作人员对此情况知情，但依然收受请托人给予的“收益”，一般可认定其具有收受财物的主观故意，可能涉嫌受贿罪。

判断有无理财风险。“理财有风险，投资需谨慎。”正常投资时，因资本市场的波动本身就有一定风险，因此请托人根本不能保证理财本金能“毫发无损”。而再投资型受贿却严重违反市场规律，国家工作人员通常会与请托人预先商定稳赚不赔的高额回报率，甚至以“兜底协议”的方式确定每段投资期的保底收益，因此，以委托理财作幌子掩盖权力寻租的本质更加显现。

委托理财型受贿数额的认定

不同于传统典型的受贿犯罪，受贿数额一般为请托人向国家工作人员实际行贿的财物金额，在委托理财型受贿中，认定受贿数额可分为没有实际出资而获取“收益”；虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益两种情形。

前种情形的受贿数额应为全部“收益”，对于第二种情形怎样辨别投资回报的合理性，如何认定出资应得收益是实践中的难点。

受贿数额应为请托人向国家工作人员最终给付的“收益”减去国家工作人员的出资应得收益，而出资应得收益应严格以请托人将国家工作人员的“投资款”实际进行理财后获得的资金回报金额为依据。

在借贷“吃息”型受贿中，对受贿数额的认定，应根据请托人“借款”时的资金需求和“借款”后的资金流向分两种情况综合判断。

在请托人没有融资需求，且没有实际使用“借款”的情况下，国家工作人员的受贿数额应为所得“利息”的全部金额。

如果请托人确有资金需求，并将国家工作人员的“借款”实际用于生产经营，此时应审慎认定受贿数额。在这种情况下可结合借贷的市场行为纯粹度（有无夹杂国家工作人员的职权因素影响），参考同期请托人其他民间借贷或市场存款、贷款利率分类讨论。

如果借贷关系深度依附于国家工作人员的岗位和职权，且国家工作人员与请托人约定的利率远超出同期向他人民间借贷利率或市场平均水平，考虑到毕竟请托人客观上使用了国家工作人员的“借款”，理应付出相应的资金占用成本，因此在计算受贿数额时，需从中扣除“借款”的应得利息，实践中可参考同期贷款市场报价利率计算应得利息。

如果国家工作人员与相对方约定的利率没有明显超过民间借贷或市场利率水平，且双方主观上借贷意图正当、客观上借贷行为真实，即排除国家工作人员利用职务之便“放贷收息”的可能，本着尊重平等民事主体间意思自治的原则，不宜作犯罪处理。（史玉立 司树桐）